問題思考：
甲夏日於海水浴場玩水，乙泳客溺水，甲便拿出手機拍直播。
此時救生員正要下水救乙時，甲為求直播收視率，一拳將救生員打暈。乙因此溺水死亡。甲的刑責為何?（107.調查局）
一、刑法上之作為犯與不作為犯
刑法之犯罪論上，常常聽到「作為犯」及「不作為犯」之相關名詞；甚至，初學者還將「不作為犯」當成各種犯罪類型之一。
我於課堂上，常用一個比方：在人類之社會中，無論個別出身富貴貧寒、抑或所享長壽短命、更不問資質之聰慧愚癡；在性別上，卻只是男性、女性之兩大分類。女生亦可為富饒尊貴；蓋因，女生與男生，皆為平等。
同理可證，無論犯罪類型為何，其犯罪行為人之犯罪手法，即大分為兩類，此即作為犯與不作為犯爾。續說如下：
（一）作為犯與不作為犯
1.作為犯：犯罪，以作為之方式違反構成要件者，為「作為犯」；原則上，刑法犯罪理論及多數規定中，其一般之犯罪多屬於作為犯。
2.不作為犯：以不作為之方式違反構成要件者，為「不作為犯」。不作為犯，又可分為「純正不作為犯」與「不純正不作為犯」。
（二）至於不作為犯，可再區分為純正不作為犯、以及不純正不作為犯：
1.純正不作為犯：乃指以不作為之行為方式而實現法定構成要件之不作為犯。即違反刑法規定之「命令」之一定作為義務，而構成犯罪者。例如：刑法第149條之「聚眾不解散罪」、及第306條第二項之「無故留滯他人住宅而不退去罪」。
2.不純正不作為犯：乃指行為人以不作為之手法，而達成刑法規範以作為之方式規定之不法構成要件該當結果，方予論罪。例如：游泳池之救生員不救助泳客，泳客因此死亡。
二、不純正不作為犯之犯罪構成要件要素
（一）行為人需為不作為：即不為法律規範，期待保證人所應為之特定行為，或不著手從事被期待之特定行為。由於此等被期待行為不出現，而導致構成要件該當結果之發生。
（二）行為人之不作為與結果間之因果歸責：
1.不純正不作為犯亦可能為結果犯；若不可歸責其結果者，則亦僅為未遂犯。惟，不作為犯之因果評價，在於假設的、虛擬的因果。
2.試以「海水浴場之救生員不救助泳客」為例：在真實因果中，該對溺斃泳客負責的，是「該海水浴場之海水」；然而，在假設因果中，假如救生員盡力救助，該名泳客可能不死。這也是不作為犯迷人的假設因果論；我國刑法上，將其稱為「準因果關係說」：
（1）由於不作為與結果之關係，顯難與作為與結果之關係相比擬，此種因果關係不易證明，充其量為可能性之推測而已，若行為人做期待之行為，則將產生可確定地有效排除結果發生。則得認為該不作為與結果間，具有因果關係。此即為「準因果關係」或「假設因果關係」。通說與實務採此說。
（2）例如前述救生員見泳客溺斃、而袖手旁觀之例；其實就泳客之死亡（果）而言，其真正原因為「泳客溺水而死」（因）；但是，假設當時有救助義務之救生員下水救之，泳客便不會溺斃。故泳客之死亡乃由「救生員之不救助」所假設出之因果關係。
（三）不作為犯之保證人地位（責任義務人地位）：
所謂「不為消滅既有風險」，即為不純正不作為犯之核心問題。依通說之見解，僅以保證結果不發生而居於保證人地位，負有保證人義務之保證人為限。不作為者如不具此等保證人地位，則其不作為，即無由構成不純正不作為犯。至於保證人之內涵，其要件如下：
1.保護者保證（對一定法益具特別保護義務，以避免其遭受侵害）：對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同（刑法第15條第一項）。
2.監督者保證（對一定危險的來源者，由行為人創造，應負防止發生侵害之義務）：因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務（刑法第15條第二項）。
（四）不純正不作為犯，亦需具備其主觀上之故意或過失。
二、不作為犯不作為犯罪之前提作為思考
由於不作為犯已經不好通透；若再進入不純正不作為犯之世界，則初學者更容易陷入其「保證人」之身份認定陷阱。
（一）多數闖禍之行為人，方具備「監督者保證」之身份：
依據刑法第15條第二項：「因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務。」之規定來看，所謂危險前行為，又稱為危險之先行行為、一定危險狀態之導致行為，其範疇如下：
1.該前行為乃是導致法益損害密切之危險來源、且該前行為乃是違法之行為（義務違反性）：例如甲違規駕車，不慎撞倒了乙。甲之違規追撞，將成為乙之死傷之危險來源，且為義務違反性；甲對乙之死傷，產生監督者保證之地位。
2.若該前行為為合法者，原則上，行為人不生任何作為義務；然而，若行為人之阻卻違法之前行為，雖為合法、但是過當，則行為人就其阻卻違法事由消失後的時點起，該項行為成為違法行為。試以時事案例說明：台北市某便利商店夜班工讀生甲，見一醉態顯現、步履不穩之遊民乙入內閒逛。甲上前勸導，卻遭乙之髒話辱罵；甲隨手拿起店內之置物架重擊乙之頭部，致乙昏迷；後經店內民眾丙、丁大叫報警，甲亦不為所動。
（1）甲對乙之辱罵，自然可為正當防衛；然而，甲乃以侵害乙之「身體法益」手段、而為防衛自己之「名譽法益」、更何況遊民乙已為醉態顯現、步履不穩之地步。甲即為顯在性之防衛過當；甲對乙之昏迷部分，自然不能置之不理，甲有對乙之監督者保證。
（2）至於店內民眾丙、丁，雖大叫報警、卻亦未報警。其兩人本對乙無任何保證人地位，自然無任何不作為犯之刑事責任。
（二）至於本文思考案例在於，甲夏日於海水浴場玩水，乙泳客溺水，甲便拿出手機拍直播。此時救生員正要下水救乙時，甲為求直播收視率，一拳將救生員打暈。乙因此溺水死亡。應考者於緊張之催化下，其思考處常在於：
1.甲與乙泳客，皆是海水浴場之消費者；甲對乙既不是保護者保證；
2.乙之溺水，亦非甲所危險前行為所造成；是故，乍看，甲對乙亦非監督者保證。
3.是故，甲於本案件中，應該無罪。
（三）然而，本題之最重要思考點在於，「理論上，作為犯與不作為犯有時將同時存在於同一行為中，判斷關鍵乃在於，何者為因果關係之最直接促成者」！！
1.甲之對乙，根本並非救助與否；更要者乃是，甲對保證人（救生員）做出了「中斷救助行為」！
2.白話言之，甲在本題中，是以「積極之作為」而阻止了他人（救生員）之救助行為；雖然救助行為的中斷，含有不作為之性質；但此時，刑法非難之重點在於，甲是以積極作為，去改變了外在事件 (保證人對被害人之救助行為)之因果歷程的部份；
3.是故，解釋上，甲對乙之生命法益侵害，完全不該是涉入保證人地位之不作為犯評價；反而，甲是以積極之手法，去創造讓乙不被獲救之因果；甲之行為手法，應該評價為「作為」。
（四）結論：甲成立刑法上之故意殺人既遂罪之作為犯；在未具備阻卻違法及減免責任之情形下，甲成立本罪。
（註）明白解說此種題目之學者，亦認定甲之故意作為犯刑責者，例如：
1.林山田師，刑法通論，下冊，頁241以下。
2.林鈺雄師，新刑法總則，頁506以下。
3.林書楷師，刑法總則，頁453以下。
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