為因應武漢肺炎之疫情預防政策，今(民國 110)年之多數國家考試亦多 有所展延;終於，於 110 年 9 月迎來「原民特考」。綜觀此次原民特考之考題 內容，刑法總則部分，仍然是近幾年來:「善讀深奧學理者，無從下筆;熟記 基礎口訣者，信手拈來」之命題趨勢。題目不難，切莫往深處想;口訣不熟， 休要得此高分。簡要分析如後。
【問題一】
甲為某關稅局服務之海關人員，負責貨物通關查驗、稽核等工 作。乙欲從國外違法走私電子煙進入臺灣，遂將大批電子煙藏 匿在進口水果的貨櫃中，想要魚目混珠，夾帶入境。乙得知甲 為該批進口水果的海關查驗人員，遂私下透過人脈關係與甲接 觸，希望甲可以偷偷放行電子煙，乙並允諾甲於事成之後，致 贈新臺幣 50 萬元酬金給甲。甲與其配偶丙商量，丙告知近日 家中急需用錢，建議甲接受賄款，以解決家中債務問題。甲、 丙商量之後，甲在查驗時放行該批走私電子煙，然後，乙再將 新臺幣 50 萬元賄款裝在紙袋中交給丙。試問:甲、丙之行為 如何論罪?
【擬答】
（一）甲之刑責:甲可能該當刑法第122條之違背職務之 收受賄賂罪:
1. 賄賂罪，乃公務員或仲裁人本應保持公正廉潔，卻因本身貪性，致收受行賄人之賄賂或不正利益 ，而失去依法行政之精神。無論就國家整體形象 ，抑或國家整體施政皆有不良負面影響，故刑法 特別規定予以處罰。在我國目前之法令上，除刑 法處罰賄賂行為外，另有特別法「貪污治罪條例 」之規定，應優先於刑法而為適用。
2. 依據新刑法對「公務員」之重新定義，甲為某關 稅局服務之海關人員，屬於「依法令服務於國家 、地方自治團體所屬機關」之身分公務員(刑法 第 10 條第 2 項第 1 款前段)，係指國家或地方 自治團體所屬機關中依法令任用之成員。甲屬於 本罪之行為主體。
3. 甲為使乙違法過關，就其行為客體新臺幣 50 萬 元(賄賂或不正利益)而為收受，自屬賄賂之客 體該當。甲違背職務向乙收取賄賂，本罪構成要 件該當，無阻卻違法事由、及減免責任事由。甲 成立本罪。
【答題一點通】
就甲之刑責部分(刑法 第122條之違背職務收 受賄賂罪)，考生切莫 見獵心喜，字數過多; 因為本題重心在丙，而 非甲。務必寫出關鍵口 訣:「賄賂罪、身分公 務員(刑§10II前段 )、賄賂、不正利益、 違背職務上之行為」等 等即足。
（二）惟，丙於本題中之考點爭議應在於，丙屬於本題中 之正犯?抑或共犯?亦即，丙似乎使甲產生犯意、 但丙卻又未為放行乙之行為。茲就各種理論評之如 下:
1. 客觀說:本說係以「法定不法構成要件」為基礎只要是實行構成要件之行為主體，即屬正犯; 反之則為共犯。若依本說，則丙因為收賄之犯罪 構成要件之行為，應論以正犯。
2. 主觀說:本說認為正犯與共犯之分界，應以行為 人內在之主觀心態(意向、意圖或動機)，作為 區分依據。亦即正犯乃將犯罪當作自己之犯罪; 共犯則將犯罪當作為他人實行之犯罪。若依本說 ，則丙乃有「為自家之利益之意」，故亦應論以 正犯。
3. 以上兩說，各有缺失;惟，我國實務卻採綜合審 查論，逕行結合上述兩論以為區別正犯與共犯之 標準，本題中之丙應為正犯。
4. 其實，實務界之作法，顯然忽略犯罪行為之最重 要處，應該視行為人於犯罪過程中，是否具有「 支配犯罪全程」之能力所在:
(1)此說即為犯罪支配論;亦即，此說認為依目的實現意思而為之目的行為支配為正犯之特徵， 從而倘可認為對行為為支配者為正犯，否則為 共犯。
(2)故依本說，丙除建議甲接受賄款外，甲、丙更 為商量之後，甲負責放行、乙再將新臺幣 50萬元賄款裝在紙袋中交給丙;甲、丙顯然互為收賄之支配完成，兩人應屬正犯。
【答題一點通】
本段即是刑法總則「正 犯或共犯之區分論」之 傳統大戲登場!切記， 此等內容繁多之理論， 務必點到為止，注意避 免「沒有寫完」之考場 大遺憾出現。
(三）結論:
1. 甲、丙就此收賄行為，互為犯意之聯絡、行為之分擔;應該依據一部行為、全部責任，論以刑法 第 122 條、刑法第 28 條違背職務收受賄賂罪之 共同正犯;
2. 丙雖無其公務員身份，仍可依據刑法第 31 條之 「擬制共同正犯」論之，並因丙之不具該等身份 ，考慮減輕其刑。
【答題一點通】
寫完前兩段，時間應該 耗盡了;第三段應將專 有名詞:「犯意之聯絡 、行為之分擔」、「一 部行為、全部責任」、 「擬制共同正犯」置入 ，速為結論。
→周昉老師講評「刑法概要」答題一點通！part2