為因應武漢肺炎之疫情預防政策，今(民國 110)年之多數國家考試亦多 有所展延;終於，於 110 年 9 月迎來「原民特考」。綜觀此次原民特考之考題 內容，刑法總則部分，仍然是近幾年來:「善讀深奧學理者，無從下筆;熟記 基礎口訣者，信手拈來」之命題趨勢。題目不難，切莫往深處想;口訣不熟， 休要得此高分。簡要分析如後。
【問題二】
甲購買百萬豪車一輛，因住家沒有停車位，遂將汽車停在自己家門旁，但豪車車身太大，常將鄰居乙家的大門擋掉一半，影響乙家進出，乙為此常與甲發生爭執，但甲總是辯稱汽車沒有完全擋住乙家大門，不知乙在抱怨什麼。乙因為自家進出不方便，看到豪車停放就很不爽。某日為了洩憤，拿出小刀刺破豪車右前輪胎，正欲繼續刺破右後輪胎時，甲從自家陽台看見乙在刺輪胎，立刻拿出手槍朝乙之頭部射擊，防止乙繼續破壞車輛，結果射中乙，竟將乙射死。試問：甲之行為如何論罪？
【擬答】
（ㄧ）甲可能該當刑法第271條第1項之故意殺人既遂罪：
1.依據題意，甲從自家陽台看見乙之攻擊己車輪胎時，竟拿出手槍朝乙之頭部射擊，將乙射死。甲之攻擊被害人頭部，已足以致死；甲就此行為亦將造成乙之死亡亦有認知；
2.是故，甲之行為，該當刑法第271條第1項之故意殺人既遂罪之構成要件。
【答題一點通】
本題就構成要件開題上 ，足見命題老師之高明處:
1.因為，一定有考生還會浪費時間及篇幅去 談甲的妨害乙之通行 權、以及甲是否觸犯 刑法分則第 187 條之 加重持有危險物品罪、甚至於槍砲條例等 等特別法等等內容。
2.其實，本考科僅考「 民法總則及刑法總則 」;況且，本題測驗 重心，應在犯罪第二 階之違法性，是故， 根本不需浪費篇幅於 第一階之論述上。
3.又，甲之豪車太大， 常將鄰居乙家的大門 擋掉一半，影響乙家 進出。乙之人身自由 並未受到「強暴脅迫 之妨害」，所以不符 合刑法分則之強制罪 、妨害自由罪等構成 要件之問題。甲就此 處，至多僅為民法上 之侵權行為爾。
(二)惟，本題中甲之爭議，應在於甲是否屬於正當防衛?
1.刑法上之正當防衛，又稱為緊急防衛，乃就現在 所發生之不法侵害或攻擊行為，在無法立即獲得公權保護之危急情狀下，基於人類自衛本能，主 觀上自為客觀必要之防衛，排除行為之違法性， 不成立犯罪。刑法第 23 條定有明文。
2.然而，甲之豪車遭受乙之攻擊侵害，似乎乃甲之 任意停車所導致;甲就自己該等行為，屬於自招 之侵害、甚至於挑唆防衛之問題:
(1)自招之侵害:即防衛者甲所為之挑動行為，如自始無另有犯罪之目的(即預定利用防衛，以 實現攻擊乙之意思)，其因挑動刺激對方乙所 為之侵害，得主張防衛權。
(2)挑唆防衛:即正當防衛權之濫用，表面上之防 衛者甲，在實質上應為攻擊者，因其行為並非 出於防衛意思之防衛行為，故通說均否定挑唆 者之正當防衛。
3.至於挑唆防衛之行為，究竟可否主張正當防衛? 依法理可再細分如下:
1.「意圖式」之挑唆防衛:此指挑撥者已事先認識被挑撥者會為侵害行為，挑撥者自始即有侵害法益之目的，通說均認為不得主張正當防衛。
2.「可非難但無意圖」之挑唆防衛:此種情形， 仍可主張正當防衛。但不法侵害之產生，防衛 者應有責任，所以應先採取迴避方式，不能迴 避時，才能主張正當防衛，亦即防衛手段應嚴格的解釋。本題中之甲，即屬於本類型。
【答題一點通】
「自招之侵害」、以及 「挑唆防衛」之差異， 本文作者一再於課程及 總復習課上強調，兩者 很像、務必記得差異、 善用口訣: 自招之侵害:即防衛者所為之挑動行為， 自始無另有犯罪之目 的，記成:「無心之過」;
挑唆防衛之行為，乃:「蓄意為之」;如 果記熟後，依法理可 再細分如下:
(1)「意圖式」之挑唆防衛:挑撥者自始 即有侵害法益之目 的，不得主張正當 防衛。
(2)「可非難但無意圖 」之挑唆防衛:此 種情形，仍可主張 正當防衛。但不法 侵害之產生，防衛 者應有責任，所以 應先採取迴避方式 ，不能迴避時，才能主張正當防衛。
(三）結論:
甲應屬於前述之「可非難但無意圖」之挑唆 防衛:
1.甲之豪車常影響乙家進出，乙亦為此常與甲發生 爭執，但甲總是辯稱汽車沒有完全擋住乙家大門 ，不知乙在抱怨什麼。甲雖頑劣，但是甲並不想 藉此機會惹乙出手侵害、再來對乙主張正當防衛。
2. 惟，甲應先採取迴避措施，而非逕為正當防衛之行使;
3.甲即使為正當防衛，亦為過當;蓋因，甲為保衛財產法益，而竟為攻擊乙之生命法益之防衛，顯 然不符合「法益衡平主義」之比例原則適當性及必要性。
4.甲之故意殺人既遂結果，不能阻卻違法，僅能依 據防衛過當，考慮減免其刑。
【答題一點通】
寫完前兩段，時間又耗 盡了;第三段應將專有名詞:「可非難但無意 圖之挑唆防衛、迴避措 施、法益衡平主義、適 當性及必要性」置入， 趕緊結論。
→周昉老師講評「刑法概要」答題一點通！part1